【基本案情】
泰山公司(山东泰山电器集团有限责任公司)与佛山公司(山东省济南市佛山实业公司)签订《关于合资成立山东泰山映像产业有限公司的合同》，约定共同成立映像公司(山东泰山映像产业有限公司);泰山公司以设备、物资、技术、现金出资，出资比例为70%;佛山公司以厂房、土地及其附属设施出资，出资比例为30%。同日，泰山公司与佛山公司又签订了《承包经营合同》作为合资合同的附件，约定映像公司采用承包方式经营，由泰山公司全权负责经营，佛山公司不再参与和干涉企业经营管理。此后，泰山公司与佛山公司再次签订《合资合同》，对出资形式、时间以及董事会及监事会成员由双方成员出任等作出进一步规定。
映像公司经正义事务所(山东正义有限责任会计师事务所)验资成立并正式领取企业法人营业执照后，映像公司与通信公司(山东通信电子产业集团公司)签订两份《合作生产抄表协议书》，约定映像公司指定原材料、提供技术并负责销售抄表仪，通信公司负责按映像公司指定购买原材料并生产抄表仪。该协议签订后，映像公司分四批收到通信公司提供的抄表仪，元件材料均为通信公司自行购买安装，但款项未进行结算。后映像公司终止经营，成立清算组依法进行清算。
通信公司以映像公司收取货物但未支付货款为由，提起诉讼，请求判令映像公司清算组支付货款、违约金以及毛利润，泰山公司、佛山公司、正义事务所承担连带责任。
【一审二审】
一审法院判决：映像公司清算组偿付通信公司抄表仪货款;映像公司清算组支付通信公司逾期付款违约金;映像公司清算组支付通信公司销售抄表仪毛利润;佛山公司对上述条款在其投资不到位范围内承担连带清偿责任;正义事务所对上述钱款在虚假验资不实范围内承担赔偿责任;泰山公司对上述一、二、三项判决的钱款承担赔偿责任。
泰山公司不服一审判决，提出上诉。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
泰山公司不服二审判决，向检察机关提出抗诉申请。
【再审结果】
检察机关审查认定：二审法院认定泰山公司对映像公司清算组所欠通信公司抄表仪款项承担赔偿责任，系适用法律错误。本案中，承包经营合同系合资合同附件，故承包经营合同应当于合资合同生效之时生效。合资合同至1999年2月9日并未生效履行，且双方再次签订《合资合同》实际上变更了原合资合同的约定，故原合资合同的附件承包经营合同既未生效也未实际履行。在映像公司经营管理过程中，佛山公司的主要负责人均出席映像公司的董事会，参与映像公司的经营决策和管理。因此，泰山公司并未承包经营映像公司,其与佛山公司共同经营管理映像公司。二审法院判决泰山公司对映像公司清算组所欠款项承担赔偿责任，属适用法律确有错误。
检察机关提出抗诉。
再审法院判决：撤销一审、二审判决;映像公司清算组偿付通信公司抄表仪货款;映像公司清算组支付通信公司逾期付款违约金;映像公司清算组支付通信公司销售抄表仪毛利润;佛山公司对上述款项在其投资不到位的范围内承担连带清偿责任;正义事务所对上述款项在其验资不实范围内承担赔偿责任。
【裁判理由】
相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，其未能提供证据证明则应当承担举证不能的不利后果。在泰山公司与佛山公司签订《合资合同》的当日，双方又签订了《承包经营合同》，明确约定此合同为合资合同的附件，与合资合同效力相当。因此，合资合同生效后作为该合同附件的《承包经营合同》才生效。然而，涉案双方当事人对承包经营合同是否实际履行仍存有争议，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因通信公司、佛山公司对承包经营合同负有履行义务，应当由通信公司、佛山公司对《承包经营合同》已经实际履行的事实予以证明，而泰山公司对《承包经营合同》是否实际履行不应承担举证责任。事实上，通信公司、佛山公司未能提供证据证明《承包经营合同》已经实际履行。此外，双方再次签订《合资合同》，系以实际行为变更了原《合资合同》。在泰山公司与佛山公司之间实际生效并履行的是后一份《合资合同》，作为并未实际履行的前份《合资合同》附件的《承包经营合同》既未生效,也未实际履行。因此，泰山公司不应当承担赔偿责任。