挂靠施工合同纠纷案件中,当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议,一方当事人主张是挂靠施工关系,另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系,是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等,所以,代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。
1、挂靠施工的定义
如上所述,挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。
对于挂靠施工这种法律现象,上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼,改成了上述原则性规定,征求意见稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工,该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值:
《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》(深圳市人民政府令第104号,2001年7月27日发布施行)第六条规定: 下列行为属挂靠行为:
(一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定: 具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

