挂靠经营和委托代理法律关系分析比较

　　一、挂靠经营的概念和特征

　　我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《民诉意见》第43条作了程序性的规定。面对这种情况，有必要结合司法实践中遇到的各种情况，对挂靠经营问题作一清晰的法律认识。

　　所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。透过概念我们可以明确挂靠经营的法律特征：

　　1.它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正确评价挂靠经营关系的前提。

　　2.它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。

　　3.挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。而被挂靠方只是配合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务。

　　4.挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，实践中往往是挂靠方在实施某项经营活动中才挂靠到另外一方，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。成都企业纠纷律师

　　二、挂靠经营外部纠纷责任承担

　　一般而言，挂靠双方的挂靠行为都基于一定的合意，当挂靠经营合同依法有效时，这一合意的内容就是处理挂靠双方民事法律纠纷的依据，无效时，以双方过错大小来处理双方的最终责任承担，审判机关对此亦没有争议。存在争议的是对挂靠方的对外债务如何承担的问题。因为民事案件的复杂多样性，个案都有各自的实情。笔者认为，在处理此类纠纷时，应依据合同相对性原则：合同仅于缔约人间发生效力；合同对合同外的第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项。因此若挂靠方以自己名义对外从事民事经营行为，权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。实务中许多购销合同的表现形式是挂靠方以自己名义向与之交易的第三人出具债权凭证，此时如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责。若挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动，合同的名义权利义务主体与实际权利义务主体不一致，被挂靠方作为名义主体承担责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际权利义务主体，也应承担责任。对此，《民诉意见》第43条也作出了规定。此外被挂靠方在经营纠纷中并不是必然与挂靠方一起对外承担责任，还要考虑权利义务相一致原则，根据该原则，在某些情况下还存在不承担责任或减轻责任。如挂靠方与第三人恶意串通，损害被挂靠方利益的，根据《民法通则》第58条、第61条的规定，双方实施的民事行为应确认为无效，因而可以免除被挂靠方的民事责任。
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　　司法实践中，在挂靠双方作为共同被告的情形时，双方的责任形式如何是存在争议的。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值；二是认为被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任，理论依据是权利义务相一致原则。笔者认为判令挂靠双方承担连带责任更有道理。被挂靠方既然允许挂靠方以自己名义从事交易行为，且从挂靠中取得了挂靠利益，就应该对此承担责任，这样也能更好的保护善意第三人的利益，对挂靠的规范和引导具有积极的意义。至于挂靠双方谁最终承担责任，可以依挂靠协议的约定进行解决。

　　三、挂靠与代理的区别

　　由于挂靠的核心是借权或授权，在挂靠关系中挂靠方一般也是以被挂靠方的名义对外从事民事活动，这和代理关系有相似之处。但挂靠不同于通常的委托代理，在责任主体和责任性质问题上的规定也是有区别的，因此在审判实践中一定要正确定性。

　　代理是指代理人（即受托人）在代理权限的范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的，不同之处在于：

　　1.代理是受托人为委托人完成法律事务，挂靠则不然，挂靠方是为自己完成法律事务，不是为了被挂靠方。

　　2.虽然受托人和挂靠方都要以委托人或被挂靠方的名义行事，但一般情况下，委托代理合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定挂靠方使用被挂靠方名义对外从事经营活动的法律后果由挂靠方自行承担。

　　3.在有偿的情况下，虽然受托人和挂靠方都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠方却要向被挂靠方支付一定的所谓管理费。