一、问题之提出
再审程序是指为了保障法院裁判的公正，使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定、调解协议得以纠正而特设的一种再审提起和审理的程序。1它是正常一、二审程序的补充，是一种特殊的救济程序，既不同于一、二审程序，也不同于国外（主要是大陆法系国家）的第三审程序，它有其特性。它是建立在原审生效裁判基础之上，审理原审法院生效裁判的正确性。因此，再审程序既具有对原审错误裁判的纠错功能，又具有对原审生效裁判结果正当性的评价功能。它与一、二审程序的区别主要表现为：1、从指导原则上来看，再审程序处处表现有限性2；2、在审理程序的一些重要方面也表现这种区别，如启动的主体，有权启动再审程序的有人民检察院、上级法院和本院院长及当事人；如审理范围，主要针对启动再审程序的法定事由进行审查；如审理对象，只能是已经发生法律效力的裁判；如改判标准上，再审程序主要体现维护司法公正与维护既判力价值的衡平，等等。再审程序包括申请再审的审查程序和再审审理程序，本文讨论后者。
（一）现行法律之缺失。
对于再审审理程序，我国《民事诉讼法》第一百八十四条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”《刑事诉讼法》第二百零六条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审理案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作出的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级法院提审的案件，应当按照第二审程序审判，所作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”《行政诉讼法》没有作相关规定。可见，我国三大诉讼法对再审审理程序规定过于原则，条文寥寥，缺乏可操作性。最高人民法院作了很大的努力，分别对三大诉讼法的审判监督程序部分作了司法解释，其中对刑事案件再审审理程序作了更加具体的规定，如《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》。但是，三大诉讼法及最高人民法院的司法解释对司法实践中遇到的许多问题，如再审中变更诉讼主体，变更或增加诉讼请求，举证问题，再审改判标准，再审裁判等等方面，几乎没有规定，审判监督工作中，不少法官遇到这些问题常常感到较为棘手。
（二）理论研究之不足。
经我院实证调查，主要如2003年4月进行的《关于加强和改进审监工作的调查问卷》（以下简称《调查问卷》）3，反映出再审审判实践中遇到的诸多问题，最基本的如再审当事人的称谓，复杂一点的如再审诉讼请求的变更或增加。这些问题，有的看似简单，其实实践中如何把握却不易规范，有的往往触及深层次的诉讼理论问题。而前两年及当今诉讼法学界对再审程序的探讨，大多停留在再审之诉的建立、再审事由的明细化和法定化等方面，对于再审审理程序的调查研究严重不足。很多人存在着一定的认识误区，即认为按照诉讼法的规定，原来一审生效的裁判，再审审理就按照第一审程序进行，二审终审的，再审审理就按照第二审程序进行，他们对再审审理程序的特点考虑极少。
（三）可资借鉴的立法之缺乏。
从比较法的视角看，翻开我国台湾地区、日本、德国及法国等大陆法系传统的诉讼法相关章节，对于再审审理程序规定也仅为个别条文，比如我国台湾地区《民事诉讼法》第五编“再审程序”仅第五百零五条规定：“除本编别有规定外，再审之诉讼程序，准用关于各该审级诉讼程序之规定。”日本《民事诉讼法》第四编“再审”仅第三百四十一条规定：“再审的诉讼程序，以不违反其性质为限，准用各审级有关诉讼程序的规定。”等等。
（四）实际问题之复杂。
实践中，对于再审审理程序中遇到的一些问题，具体处理意见分歧很大。目前，按照三大诉讼法规定，发动再审程序有三种方式——依据当事人申请、法院依职权发动、通过检察机关提出抗诉。而三大诉讼法又各有其特性，这些因素的叠加，使得原本复杂的再审审理程序变得更为复杂。无论刑事、民事、行政案件的再审审理中，法官在无法可依时，常出现所谓的“良性违法”。
因此，我们在此讨论再审审理程序很有必要，也很有意义。
根据我庭2003年2月12日至18日，对省法院及南京、无锡、泰州、扬州、徐州和连云港六个中院2001年至2002年审结的813件再审案件的复查，其中民事案件753件，占整个复查案件总数的92.62%，刑事案件59件，占7.26%，行政案件1件，占0.12%。可见，民事再审案件在整个再审案件中占绝对多数。故本文在讨论再审审理程序诸问题时，将以民事案件的再审程序为主，刑事再审程序为次，行政案件的再审如无特殊说明，与民事再审程序相同。
二、问题之解决
（一）关于管辖问题。
《刑事诉讼法》第二百零五条第四款规定：“人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”可知，刑事案件再审主要是由接受抗诉的法院审理，指令下级人民法院再审限于原判决事实不清或者证据不足的情况。《民事诉讼法》第一百七十八条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”结合该法第一百七十七条、第一百八十四条的规定，民事案件主要由作出原生效判决的法院进行，提审再审属于例外。行政再审案件的管辖法院类似于民事。根据《调查问卷》的数据，审监法官们的看法与由原审法院或上一级法院审理的法律规定基本一致，但是更多的审监法官认为应由作出生效裁判法院的上一级法院审理。大家反映，原审法院审理的主要弊端是“有错不纠”，认为一些发生错误的裁判本来就是地方保护主义等因素干预酿成，再审时这些因素仍然存在；况且，如果再审改判，审监法官与原审承办法官之间的关系难以处理；当事人怀疑原审法院是否会公正审理，也不指望原审法院纠正自己作出的错误裁判。在许多审监法官及当事人看来，较为理想的模式是上一级法院进行再审审理，这有利于再审案件质量的提高，有利于当事人的服判息讼，有利于上级法院对下级法院审判工作的监督职能的发挥。也有不少法官认为，如果仅规定由作出生效裁判法院的上一级法院受理再审，则在当前体制下，基层法院的审监庭就没有存在的必要，而高级人民法院和最高人民法院便极其繁忙，突出矛盾是最高人民法院将陷入案件海洋之中，人、财、物力等均会出现严重矛盾，原本应承担的业务指导、司法解释将难有时间保证。如果通过增加高级人民法院和最高人民法院法官人数来化解此矛盾，则涉及到执法尺度难以把握，而当今世界多数国家最高法院法官数目极少4，就是为了保障执法尺度的统一。
综观各主要国家，民事及刑事再审管辖制度一般有四类5：①由作出原生效裁判的法院管辖。如日本《民事诉讼法》第422条第1款规定：“再审之诉专属作出经声明不服的判决的法院管辖。”②由案件一审或者说原审法院管辖。如德国《民事诉讼法》第584条第1款规定：“再审之诉专属于作出第一审判决的法院管辖。”③由原审法院的上级法院管辖。如意大利《刑事诉讼法》第633条第1款便规定：“再审要求应当亲自或者通过特别代理人提出，它应当具体列举以提出该要求的理由和证据，并且连同有关文书和文件提交给宣告一审判决或刑事处罚令的法官所在辖区的上诉法院文书室。”④由最高法院管辖。如法国《刑事诉讼法》第623条第2款规定：“（再审）复核申请应当送交最高法院全体会议指派的一个由五名法官组成的委员会，选举刑事审判庭的法官担任主席......”。可见，各国的规定不尽一致，但各国之规定均为审判实践和理论研究的总结。
就我国目前三种不同的再审程序启动主体所引发的再审管辖，理论界和实务界也是见仁见智。比如检察机关的抗诉，是同抗同审，还是上抗下审，多有争议。很多学者提出应当由作出原生效裁判的上级法院管辖。有学者还提出由作出原生效裁判的同级外地法院审理。我们认为，我国目前这种以由作出原生效裁判的法院管辖为主、以上一级法院管辖为例外的方式，应是最适合中国国情的再审管辖方式。这是因为：①一些大陆法系传统的国家之所以将再审案件专属于作出原生效裁判的法院管辖，是因为再审诉讼与原诉讼有着密切的联系，再审法院可以充分利用原诉讼中当事人提出的资料，有助于再审法院迅速、适当地作出再审判决。我国法律体系有着深远的大陆法系传统，完全可以学习借鉴这些成功的经验。②仅仅由上级法院或最高人民法院管辖在我国不现实。我国较低层次的整体经济状况、公民的法律意识、法律体系的完善程度、法官律师的整体素质等等，决定了我国一、二审案件的质量还不太高，再审案件的数量还相当大。从江苏全省来看，虽然再审案件数量稳中有降，但每年的再审案件数量大约还有2000件（每年受理抗诉案件就达600余件）。6这些案件原来绝大部分经过二审，如果由上一级法院进行再审管辖，则省级高级人民法院任务之巨可想而知，最高人民法院面对全国三十余个省市高级人民法院终审裁判的不服，任务更是繁重。实际上，如日本即使各级裁判所每年受理的再审案件仅400至500余件，7也并没有实行上级法院再审管辖。③作出原生效裁判的法院管辖的不足之处，完全可以通过改革来解决。其中实现司法独立，提高法官素质，大力提高法官的待遇，吸引优秀法律人才到法官队伍中，走法官职业化道路，提高一、二审案件的质量等等，便是必要措施。
（二）关于再审当事人。
根据我庭2003年2月12日至18日对再审案件的复查发现，再审中涉及当事人的问题很广泛，主要有当事人的称谓、抗诉再审裁判文书应否列明抗诉机关、再审诉讼主体的变化（作为自然人的当事人死亡、作为企业法人的当事人已经破产、歇业、撤销、吊销营业执照、注销、下落不明）、再审当事人及第三人追加以及利害关系人能否作为申请人等问题。
对于上述许多问题，三大诉讼法及司法解释均缺乏统一的规定。实践中争议较多，做法各异。现就一些主要问题分述如下。
1、 关于再审当事人的称谓。
有的法院或法官称作再审申请人或申请再审人或申请人、被申请人或再审被申请人或对方当事人；有的称作原审原告或原审上诉人、原审被告或原审被上诉人、原审第三人；有的在称谓之后用括号注明当事人在原一审中的地位，有的并没有注明，且就注明的而言，有的称为一审原告或被告或第三人，有的称为原审原告或被告或第三人；有的列明抗诉机关，有的根本就不提抗诉机关。但是，总的来说，对于再审按一审程序审理后上诉的案件，称谓基本比较规范，称为上诉人、被上诉人；刑事再审案件中能注明抗诉机关和原公诉机关、原审被告人。结合最高人民法院的有关规定和判例，我们认为当事人称谓应为原审原告或原审上诉人、原审被告或原审被上诉人、原审第三人，在称谓之后用括号注明当事人在原一审中的地位，称为一审原告或被告或第三人。
2、 关于再审诉讼主体的变化。
在再审审判实践中，这也是一个较为突出的问题。案件业经一审二审，已经耗费时日，再通过申诉、申请再审复查进入再审审理程序8，往往已事过境迁，原有的经济关系发生了变化，常常出现当事人已经死亡或下落不明，企业法人已经在原审判决后关停并转。《民事诉讼法》对再审中出现这些情况没有规定，最高人民法院有关司法解释也很少。该院仅对企业法人营业执照被吊销后的一些法律问题有司法解释9，认为吊销是工商行政管理部门对企业违规行为的一种行政处分，其法人资格仍然存在，因此列明有关当事人应无问题。对被人民法院依法裁定破产、被工商行政管理部门注销的企业法人如何列明诉讼当事人尚无指导性意见，由于此时企业法人已经不存在，我们认为再审程序是对可能错误的一、二审生效裁判的特殊救济程序，列明原审当事人有连续性，但已没有住所地和法定代表人，故不必列明。10
3、 关于诉讼主体的变更和追加。
这涉及到诉讼法的理论问题。根据《调查问卷》的数据，大多数审监法官认为可以在再审一审程序中追加当事人，还有一些认为不可以追加或有条件的不可以追加。对于按照二审程序再审的案件，不能追加当事人则为共识。认为可以追加者能够从《民事诉讼法》第一百一十九条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”找到法律依据。认为不可以追加或有条件的不可以追加者，主要考虑再审程序的特点，因为再审仅是针对原审裁判正确与否进行审查。在审判实践中，我们遇到一些案件，当事人对原告的主体资格没有到工商行政管理部门核实，法官也没有行使释明权，再审审理中才发现主体不适格或漏列诉讼主体。11经过审判委员会讨论认为，应当考虑司法公正和司法效率的关系，以发回重审而不是告知重新起诉来解决这一矛盾。因此，总的来说，我们对再审一审程序中诉讼主体的变更和追加是持肯定态度的。
4、 关于第三人或案外人异议问题。
第三人或案外人对人民法院生效裁判是否可以提出异议，我们在复查中也发现这一新问题。如2002年无锡市南长区人民法院审理的王黎秋与汪金国、汪金高借贷纠纷案，汪金国、汪金高系兄弟关系，二人恶意串通，由汪金高向汪金国出具两张欠条，汪金国以汪金高到期不归还借款诉至法院，在原审中兄弟二人达成调解协议。调解书发生法律效力后，王黎秋以该调解协议处分了汪金高与其共有的房屋，两张欠条不真实，原审遗漏共同诉讼人等为由向南长法院提出异议，该院经再审认定两张欠条为伪证，作出撤销原审调解书并驳回汪金国诉讼请求的判决。此案中，南长法院列王黎秋为共同被告人。《民事诉讼法》第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”但该法条不能理解为包括案外人对生效裁判有申请再审的权利。有学者认为应当建立第三人异议制度。12至于应当如何规定以及如何规范当事人的称谓，则涉及到诉讼法的理论问题，尚需深入调研。
（三）关于审理范围。
三大诉讼法对再审审查范围没有明确规定。根据《调查问卷》的数据，大多数审监法官认为民事再审案件应当以当事人提出的申请再审理由、检察机关抗诉的范围为限。但仍然有一些法官认为应当全案审理。我们认为，再审案件审理范围原则上应仅对当事人申诉或申请再审、检察机关抗诉所提出的有关事实和法律问题进行审理，对于因再审而上诉的案件，仅对当事人上诉请求的有关事实和法律问题进行审理，以原判决违反法律强制性规定、侵害社会公共利益或他人利益进行全案审理为例外。这是因为：①《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》第35条重申：“第二审案件的审理应当围绕上诉请求的范围进行，当事人没有提出的请求，不予审查。”根据现行法律，第一、二审程序为再审程序的准用程序，故对再审审理范围加以限制有法律依据，也与有关司法解释精神一致。②再审诉讼标的还是原审的，再审虽然以原审生效裁判作为审理对象，需要对该生效裁判正确与否进行评价，但对于民事诉讼，当事人的处分权与人民法院的居中性、被动性表现的尤为明显。再审当事人对生效裁判没有异议的部分，只要不侵害社会公共利益或他人利益等，人民法院不仅没有必要审理，而且与审判方式改革的要求也是背道而驰的。③从比较法角度看，法国《民事诉讼法》第602条规定：“如仅对原判决的某一争点提出再审申请，仅对该争点进行再审，但如其他争点有待于此，不在此限。”德国《民事诉讼法》第590条第1款规定：“在声明不服的理由所涉及的范围内，应就本案进行新的辩论。”日本《民事诉讼法》第348条第1款规定：“在再审开始的裁定被确定时，法院在不服声明的限度内，进行本案的审理及裁判。”可见，大陆法系各主要国家对于民事案件再审审理范围一般都界定为再审申请人声明不服的范围之内。④从诉讼效率上讲，我们不必将有限的司法资源花费在当事人没有争议的部分。“利用有限的审判资源进行不必要的重复劳动，无论从哪方面讲都是得不偿失的”。13
根据《调查问卷》的数据，大多数审监法官认为对于人民法院依职权而主动提起再审的民事案件应当以当事人一审提出的诉讼请求为限，对于涉及国家或社会公共利益仍应囿于当事人一审提出的诉讼请求。但仍有一些法官认为人民法院依职权启动的再审可以超出当事人一审提出的诉讼请求，并作出裁判。持后一种意见的法官实际上存在着对民事诉讼中当事人的处分原则、人民法院的被动性等基本理念的误解。与最高人民法院提出的“有限再审”、“依法纠错”的指导思想也不符。14根据我庭2003年对再审案件的复查，在813件再审案件中，法院依职权主动提起再审的案件数为50件，仅占6.15%。学术界对法院主动提起再审有诸多质疑15，司法实践中此类案件极少且弊端也日显。根据司法改革的方向，将逐步废除此种再审启动方式，因而可能在不久的将来，此类案件将不复存在。
至于刑事再审案件，《刑事诉讼法》第一百八十六条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零八条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”应该说最高人民法院对于再审审理范围的司法解释与《刑事诉讼法》对于第二审程序的规定精神是一致的。但是，最高人民法院近来的认识似乎与上述不尽相同，其在《〈最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）〉的理解与适用》一文中写道：“但是实践中不少同志认为，一方面再审程序不是一、二审的简单重复，应当根据再审案件的特点，审出它的重点和特色；另一方面按照不告不理的理念，再审只能根据抗诉机关提出的抗诉或者有利害关系的当事人及其法定代理人、近亲属所提出的申诉理由进行审查。提出抗诉的公诉机关或者申诉的申诉人既然没有针对某一事实、证据提出重新审判的请求，或者对适用的某一法律条款提出撤销的要求，就应当认为抗诉机关或者申诉人对此没有异议。因此主张未抗诉或者未申诉的事项，再审时不得再行审理。对此，一些人民法院在再审审判实践中取得了较好的审判效果。”16我们认为，刑事再审案件不同于民事再审案件，涉及到原审被告人或原审上诉人的生命或自由等人权领域的重大问题，再审全案审理所消耗的人、财、物力与可能冤屈一个好人相比，保障最基本的人身权利更为重要，应当进行全案审理，这也是《刑事诉讼法》及其司法解释精神一致的。
（四）关于诉讼请求的变更和增加。
这涉及到诉的基本理论和当事人的处分权。尽管《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条规定“在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许”。对于一、二审程序，法律已有较为明确的规定，但对于再审程序中当事人能否变更和增加诉讼请求，存在分歧意见。根据《调查问卷》的数据，大多数审监法官认为即使在再一审程序中，当事人也不可以变更诉讼请求，但也有不少审监法官认为可以变更诉讼请求。
认为不可以者的主要理由是：①当事人在再审程序中变更和增加诉讼请求，会构成对正确的原生效判决稳定性的影响，偏离审判监督的目的。再审程序的启动，只是中止原生效裁判的执行，并不意味着原生效裁判一定错误，在其未经法定程序撤销之前，其稳定性应得到保障。允许当事人在再审程序中变更和增加诉讼请求，均将导致变更和增加诉讼请求后的结果——必然动摇原裁判的稳定性，这也会给恶意缠讼者谋取不正当程序利益提供可乘之机；②再审程序启动的真正主体实际就是人民法院和人民检察院，当事人的申请还有待于法院的审查及是否真实启动；③再审审理范围限于提起再审的法定事由所依据的事实、法律范围，其程序意义在于通过依法对提起再审法定事由的审理来评价原生效裁判所确定的诉讼结果是否正确，若再审中变更、增加诉讼请求，属于超越原生效裁判的请求范围，不应也不可能作为评价原生效裁判正确与否的依据。17认为可以者的主要理由是：处分原则是民事诉讼法的基本原则之一，在一定程度上影响着诉讼的进行并应贯彻于整个民事诉讼的全过程，所以变更和增加诉讼请求是有理论依据的。我们认为，变更和增加诉讼请求应是再一审程序中考虑的问题，按照第二审程序再审的案件不应涉及该问题，因为若对于变更和增加的诉讼请求仅经过法院一次审理而终审，当事人没有上诉审的救济，是与民事诉讼法原理相悖的。18那么在哪些情况下可以或不可以变更和增加诉讼请求呢？有人认为再审中需要变更诉讼主体的案件，可以变更诉讼请求；不需要变更诉讼主体的案件，不得变更诉讼请求；当事人可以撤回再审申请，但不得撤回原诉讼请求。19我们认为，原则上应不允许当事人变更原审诉讼请求，但原审对变更诉讼请求依法应予确认而未确认的，应以变更后的诉讼请求为审理对象；若增加独立的诉讼请求与原审诉讼标的是共同的，20新增加的诉讼请求应当纳入再审审理对象；若增加独立的诉讼请求与原审诉讼标的不是共同的，可告知有关当事人另行起诉，但对方当事人自愿调解的除外；若因必要共同诉讼追加当事人引起诉的合并的，应当以合并后的全部诉讼请求为审理对象。
对于当事人申请进入再审审理的，该当事人有权撤回再审申请，应无异议。对于在再审判决宣告前，原告是否可以撤诉，一般认为生效的法律文书对法院和当事人均有约束力，非依法定程序不得撤销，如果允许当事人撤回原审之诉，就意味着当事人得以自己的意志撤销原审裁判，21显然与法律原理不一致，因此我们认为再审程序中原告无权撤回起诉。
刑事再审案件，应当依照检察机关的抗诉，相关人员的申诉进行，不应出现变更和增加诉讼请求的情形。
（五）关于再审审理方式。
_ueditor_page_break_tag_三大诉讼法规定再审审理方式准用第一、二审程序，据此，可知再一审应为开庭审理，依第二审程序再审的，可以开庭审理，也可以书面审理。根据《调查问卷》的数据，大多数审监法官认为再审案件的审理既是事实审又是法律审，只有少部分法官认为仅是法律审或事实审。大部分审监法官的意见，也反映了我国再审案件实际的审理状况，即再审既是事实审又是法律审。附表九仅列举了再审案件四种不须开庭的情况：不予受理或驳回起诉的案件；当事人对案件事实无争议的；对方当事人主体均已消亡的；经过阅卷、询问当事人，事实清楚的。这四种不须开庭的情况都得到了大多数审监法官的认可。然而，我们也感到实际上难以穷尽不须开庭审理的情况。
下面再审审理方式中的一些重要问题进行分述。
1、 关于听证审理。
在审理再审案件的司法实践中，我们常常还运用听证审理的方式。尤其在申诉、申请再审复查期间，只要一方当事人对案件事实有异议的，几乎均进行复查听证。再审中，我们也发现运用听证方式审理民事再审案件，更加讲效率，更加符合再审案件的审理特点。因此，我们认为伴随着今后再审之诉的确立，将再审程序分为两个阶段——再审法定事由的审查和再审审理，也即所谓的“二阶结构”，22听证审理将会成为再审之诉的主要审理方式。
2、 关于开庭审理。
许多审监法官认为，再审庭审方式有一些应与一、二审庭审不同，以体现再审案件的特点，这也是正当法律程序的要求，有利于体现对抗式审判的特性，有利于查清案件事实，有利于使受众一目了然。比如，在宣布开庭阶段，合议庭审判长应当宣布本案的历次审理经过和裁定进入再审的理由（即提起再审裁定书的内容）。法庭调查中应当注意发言的顺序，如果因检察机关抗诉引起再审的案件，首先由抗诉人宣读抗诉书，再由申诉方当事人概括陈述具体的请求和理由；因当事人申请引起再审的，首先由再审申请人宣读再审申请书或概括陈述具体的请求和理由，然后由对方当事人针对抗诉、再审申请理由和请求，陈述答辩意见；询问双方当事人对原审裁判认定事实部分是否有异议，对原审无异议的事实和证据，审判长宣布不再进行调查，直接予以确认；对影响案件主要事实的证据可以重新质证，以便合议庭成员明了案件事实；因“新证据”再审的，由再审申请人先行举证，对方当事人质证；未经质证的证据不能作为认定事实的根据；法庭辩论在当事人之间进行，主要针对当事人再审申请理由或检察机关的抗诉理由，发言顺序依下列原则确定：①因当事人申请而再审的，由再审申请人先发言，然后由对方当事人和其他当事人发言；②因抗诉再审的，有当事人申诉的，由申诉方先发言，然后由对方当事人和其他当事人发言；没有当事人申诉的，按原审诉讼地位依次发言；③人民法院依职权提起再审的，按原审诉讼地位依次发言。
对于刑事案件的开庭审理，最高人民法院则一向比较重视，曾于1990年1月12日印发《关于刑事再审案件开庭审理程序的意见（试行）》，2001年10月18日，其对上述司法解释予以修改，颁布《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》，新的司法解释不仅将条文从原来的11条增加到28条，而且从体例到具体内容，尤其是一些基本原则作了较大的调整和变化。该司法解释已经成为刑事再审审理的最主要法律渊源。
3、 关于开庭审理的案件范围。
对于再审案件不需要开庭的范围，就民事案件而言，一般认为按照第一审程序进行再审的案件，应当依法开庭审理。按照第二审程序进行再审的案件，主要比照《民事诉讼法》第一百五十二条的规定，再审案件当事人对事实认定有异议的，应当开庭审理，具体掌握是：再审中提供新证据的；需要对原审认定的主要事实重新审理的；人民检察院抗诉的。经过阅卷和询问当事人，认为事实清楚或当事人没有异议的，可以不开庭审理或听证审理，迳行裁判。但是，不少审监法官认为，对于一些案情重大复杂或当事人情绪很激烈的案件，即使事实比较清楚，也进行开庭，一方面为了使合议庭成员更清晰地了解案情，另一方面也是为了更好地化解社会矛盾，使法律效果和社会效果在再审程序中得到进一步的弥补。而刑事再审案件，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第五条规定：“人民法院审理下列再审案件，应当依法开庭审理：（一）依照第一审程序审理的；（二）依照第二审程序需要对事实或证据进行审理的；（三）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；（四）可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的；（五）有其他应当开庭审理情形的。”第六条规定：“下列再审案件可以不开庭审理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑畸重的；（二）1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》施行以前裁判的；（三）原审被告人（原审上诉人）、原审自诉人已经死亡、或者丧失刑事责任能力的；（四）原审被告人（原审上诉人）在交通十分不便的边远地区监狱服刑，提押到庭确有困难的；但人民检察院提出抗诉的，人民法院应征得人民检察院的同意；（五）人民法院按照审判监督程序决定再审，按本规定第九条第（五）项规定，经两次通知，人民检察院不派员出庭的。”因此，应当开庭或可以不开庭审理的刑事再审案件，规定比较明确，操作性也较强。
4、 关于检察机关在再审中的诉讼地位。
根据《调查问卷》的数据，大多数审监法官认为抗诉机关仅是再审程序的启动者，接近一半的被访者认为是法律监督机关。个别被访者认为类似于原告，说明检察机关在再审中有时使人感到扮演的角色过度，偏向了一方当事人。但是，根据审监改革的方向和目标，检察机关在再审程序中仅能是程序的启动者，而且这种启动再审的角色需要逐步削弱直至废除。这种改革的方向和目标的主要诉讼法理论依据是“无利益就无诉讼”，23从该理论出发，就民事案件而言，应以存在诉讼利益的当事人意思自治作为其出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。检察机关的抗诉属于以公权干涉私权，有人认为检察机关在民事抗诉案件中类似于原告，也反映了其从某种程度上破坏了民事案件当事人诉讼地位的平等，这对司法的公正性产生了一些不良影响。因此，检察机关的抗诉应当限定在认为人民法院的裁判可能损害国家和公共利益的情况，并应逐步退出对民事案件的抗诉领域。
（六）关于举证问题。
1、举证责任的分配。
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但该法对于当事人在诉讼中应当就哪些具体的事实负担举证责任规定的不明确，对特殊事项的举证责任分配没有涉及，举证责任分配规则不完备，可操作性不强。为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》总结审判实践，借鉴其他国家的有益作法，在第二条、第四条、第五条、第六条、第七条作了比较详尽的规定，更加深化了“谁主张谁举证”的原则。民事诉讼法的理论告诉我们，举证责任与当事人的诉讼地位、审理程序无关，而是与当事人主张权利一方还是否认权利一方密切相关。举证责任的意义就在于当案件事实处于真伪不明的状态时，在法官不得拒绝裁判的前提下，要求法官按照这样的规则对案件作出判决：将真伪不明的案件事实拟制为不存在，判决由对该争议事实承担举证责任的一方当事人承担不利的法律后果（或败诉风险）。举证责任的分配本质上说是一个实体法问题，实际上是分配败诉的风险。民事再审程序作为一种特殊的救济程序，在举证责任的分配上，仍应遵循民事诉讼的基本原则。因此，再审申请人为了支持自己的再审主张，使法院作出有利于自己的裁判，就必须依照一般的民事证据规则，提出充分有力的证据来证明自己的主张。故依当事人申请而启动再审的案件，该再审申请人处于攻击地位，被申请人处于防守地位，攻击方应对自己的主张首先负举证责任。
2、关于再审新证据问题24。
《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项规定，当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审。为维护生效裁判的相对稳定性和严肃性，保护对方当事人的合法权益，防止一方当事人滥用诉讼权利，并考虑与一审、二审程序中新的证据的衔接，《关于民事诉讼证据的若干规定》对《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项中的新的证据解释为“原审庭审结束后新发现的证据”。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。25然而对再审程序中是否存在新证据以及新证据的范围等，仍争议不断。
有同志认为再审中没有新证据，理由是：①从语言学的角度看，“新”与“旧”是相对应的，有“新”就必然有“旧”，既然有“新证据”的说法，就必然有所谓的“旧证据”的说法。但是，证据是案件客观存在的事实，并不会随着时间的推移而发生变化，不会有所谓新、旧之分，因此用“新”来修饰“证据”不符合语言学的规则，再审中出现的证据并无所谓新旧之分，仍然是案件发生过程中的事实，只不过是时间推延了而已；②从证据提供方式看，主要有两种：一是证据随时提出主义，一是证据适时提出主义。为从整体上维护诉讼程序的安定，当今世界绝大多数国家均采证据适时主义，对证据提出时间作出明确限制，在限定的时间内没有举证的，将承担败诉的后果，超过法定时限提出的，法院不予采纳。综括以上，建议建立举证时效制度，以废除“新的证据”的规定。26
事实上，对于新的证据是否属于法定的再审事由，各主要大陆法系国家规定不一。比如，在德国、法国等对于“发现新的重要证据”就得到广泛承认的再审事由，而在日本由于对再审事由限制最为严格，“发现新的重要证据”并不是法定的再审事由。27依据上述，可以判断，有的国家承认再审新证据的概念，而有的国家则不一定承认。
就《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释，以及司法实践来看，我国是采承认再审新证据的概念的国家。我们认为，再审新证据包括：原审庭审结束之前客观上没有出现的证据；虽然出现但在通常情况下当事人无法知道其已出现的证据；当事人经原审人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其再审提供的证据可以视为再审新证据。28
对于刑事再审案件，依照《刑事诉讼法》第二百零四条规定，人民法院应当重新审判的情形之一：“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”，以及《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》相关规定，可知我国是承认刑事再审新证据的。虽然，最高人民法院没有制订与民事证据规则相对应的刑事证据规则，就刑事再审新证据而言，我们认为可以参考民事诉讼中对新证据的界定，其新的证据也为“原审庭审结束后新发现的证据”。
由于行政案件在举证责任等方面有其特殊性，被告负举证责任是其一项基本原则。因此，总的来说，对于行政案件再审中的举证责任，我们认为仍为行政机关。
3、质证、认证及证明标准。
在由人民检察院抗诉而再审，人民法院依职权而启动再审的情况下，一般的做法是当事人按照原审中的诉讼地位进行举证、质证。
对于人民法院认为审理再审案件需要的证据，经当事人及其诉讼代理人申请符合条件的，人民法院可以依职权调查取证；涉及到当事人申请重新鉴定的，应分别情况处理。总之，在审理再审案件涉及到这些问题时，应按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于“人民法院调查收集证据”章节的要求进行。
审核认定再审事实，应当以再审确认的原审经庭审质证的证据、当事人提供的新证据和人民法院重新调查收集的证据为根据。原审虽已认定但证据不足的事实，再审中当事人又举不出新证据的，仍属于证据不足，再审应当推翻原审的事实认定。当事人提供的新证据和人民法院以职权调查收集的证据足以推翻原审认定事实的，再审应当重新予以认定。当事人在原审质证时对证据表示认可，再审中又反悔的，但提不出相应理由和证据的，再审应依照禁止反言原则，不能推翻已认定的证据。有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果再审对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以通过自由心证形成内心确信推定该主张成立。再审被申请方当事人经人民法院合法传唤拒不到庭又不举证的，合议庭应当对当事人再审提供的新证据，结合原审证据进行审查，举证充足的，应当重新作出认定，举证不足的，不予认定。
在证明标准上，审判人员不应以无法认定或难以认定，而违反“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。民事诉讼证据规则采纳“法律真实”的证明要求，放弃“客观真实”，无疑是我国在诉讼法上的一大进步。因而在此基础上，无论大陆法系国家还是英美法系国家，从学理和实践中均以“盖然性”为民事诉讼的证明标准，我国现行司法解释和实践也不例外，虽然我国在把握“盖然性”时要求“高度盖然性”。对于刑事案件，一般认为“排除合理怀疑”为其证明标准。29
（七）关于再审裁判。
关于因当事人申请而进入再审的案件，申请人开庭时无正当理由未到庭的情况，根据《调查问卷》的数据审监法官认为应一律裁定终结再审程序，恢复原生效裁判的执行。但许多审监法官认为仅建议检察院撤回抗诉。对于人民法院依职权启动再审的案件，没有调查数据说明，但一般认为，当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，再审应当作出裁判。
按第一审程序再审的案件，追加的被告提出管辖权异议，经审查其理由成立，且原审裁判确有错误的，应当裁定撤销原审裁判，移送有管辖权的人民法院审理。
再审不适用撤回原审诉讼请求结案，但上诉人申请撤回再审上诉，提出申请再审的当事人申请撤回再审申请的，应当准许。当事人申请撤回再审增加的诉讼请求的，是否准许，由人民法院根据案情决定。人民法院准许当事人撤回再审增加的诉讼请求的，并不必然终止再审程序。
对于在再审开庭审理前，人民检察院申请撤回抗诉的，以及人民法院开庭审理抗诉案件，经合法传唤，当事人均未到庭的，且原审裁判没有损害国家或者社会公共利益的，应当裁定终结再审程序，并恢复原审裁判的执行。
对于原审原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；原审被告死亡，没有继承人，也没有应当承担义务的自然人的；追索赡养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的；作为原审原告的法人或者其他经济组织主体资格已不存在，无权利承受人，或者权利承受人放弃诉讼权利的；作为原审被告的法人清算完毕或者人民法院裁定破产终结后，依法注销登记的，人民法院应当裁定终结再审诉讼。
再审案件的审理程序，应当适用现行的法律。但对再审案件的实体处理，则应当适用行为发生时的法律，刑事、民事、行政案件均不例外。若当时法律没有规定，原审参照有关规定作出裁判并不违反当时法律的，不得适用现行法律予以改判或撤销。再审文书实体法和程序法的引用问题，各地做法不尽一致，但是按照最高人民法院的有关要求，一般是先引用程序法，再引用实体法。
再审裁判中应当确定是否撤销、变更或维持原审裁判，并对当事人的再审请求是否支持作出明确表态。由法院主持或者当事人自愿达成调解协议的，在法院制作的调解书送达后，原审裁判即视为撤销。对于原审民事调解书进行再审后，不需要撤销的，可以作出判决维持原调解书；需要全部或者部分撤销、变更调解书的，应当撤销调解书，作出新的判决。判决主文是人民法院对当事人争议事项所作的结论，必须用鲜明、简洁、准确、规范、便于执行的文字表述，判决主文的表述顺序为：先维持、后撤销、再改判。
（八）关于再审改判标准。
1、确立改判标准的必要性
再审改判标准是指在再审中所应掌握的纠正原判决的准则。关于是否应当设立再审改判标准，有人专门撰文质疑，认为对再审改判确立标准和原则是不科学的。理由是：进入再审的案件，应当由再审合议庭根据庭审中认定的事实以及法律的适用来决定是否改判，若确立改判标准，则再审合议庭为条条框框所囿，不能发挥其应有的自由裁量权，法官的聪明才智就无从施展。30最高人民法院在纠正错误裁判和维护司法终审权的关系上，强调“既要讲纠正错误裁判，也要讲维护司法终审权”。对于再审改判标准，沈德咏副院长指出：“纠正错误裁判功能的发挥不是改判的案件越多越好，一般的瑕疵不要改，可改可不改的案件也不要轻易改判，这类案件可以通过其他方法进行补救。要通过改革来规范改或不改的标准。现在的再审立案标准、再审改判标准，严格说来是主观意志大于客观标准。下一步我们要对再审立案标准、改判标准进一步规范、完善，进一步具体化，使之具有可操作性，要在全国形成一个统一的标准。”312001年9月，最高人民法院在重庆市召开的全国审判监督工作座谈会所形成的纪要，对于再审改判标准述及：“再审案件的改判必须慎重，既要维护法院判决的既判力和严肃性，又要准确纠正符合法定改判条件且必须纠正的生效判决。”32可见，最高人民法院对于确立再审改判标准是持肯定态度的。究其缘由，主要有二：一是再审改判意味着对原审裁判的直接否定，对已经发生法律效力的裁判的变动，对法院、当事人的影响是巨大的，因此对其加以一定规范和限制是有必要的。33二是由于法律没有对再审改判标准没有作明文规定，有的法院参照再审案件的受理条件作为再审改判依据，法官在事实上对于再审改判拥有较大的自由裁量权，加之一些审监法官自身的法律修养有限，再审中司法腐败和对裁判结果怕负责任均不同程度的存在。34所以，我们认为确立再审改判标准很有必要。
2、再审改判的原则
原裁判的错误主要表现为事实不清、程序违法、适用法律错误，有时三种错误交差存在，这也导致了改判标准极难掌握。总的来说，再审改判标准应当遵循适度从严原则和属于自由裁量权范围坚决不改原则。
所谓适度从严原则，是指再审改判的度上应当从严掌握，“一般的瑕疵不要改，可改可不改的案件也不要轻易改判”。在这方面，《美国联邦民事诉讼规则》第61条规定：“证据的采纳或排除中的错误，以及裁定或命令中的错误或瑕疵，或者法院或任何一方当事人的作为或不作为事项中的错误或瑕疵，都不应成为允许重新审理的理由或撤销陪审团裁决的理由或者撤销、更改以及中断裁决或命令效力的理由。但是，法院认为拒绝上述的行为违反实质的正义时不在此限。法院在诉讼程序的任何阶段均应无视不影响当事人实质性权利的程序上的错误或瑕疵。”35虽然，英美法系比大陆法系对于法院裁决既判力更为尊重，但该“无害的错误”条款也让我们感到再审改判从严的必要。生效裁判的既判力和追求实质的正义对一个法治社会都很重要，再审应当体现这两者间的衡平，体现诉讼效率和程序安定的价值选择，依法纠错。
所谓属于自由裁量权范围坚决不改原则，是指对于证据的判断、法律的理解、量刑幅度的高低、酌定赔偿金的数额等属于法官自由裁量权范围的争议，不应列为司法纠错的对象，坚决不予再审改判。比较法的研究告诉我们，各有关国家的规定说明再审改判受到如此限制。比如，意大利《刑事诉讼法》第637条关于再审判决的条文第3款规定：“法官不得仅仅根据对在先前审判中调取的证据的不同判断而宣告开释。”德国《刑事诉讼法》第363条第1款规定：“提请再审时，不准追求在同一法规基础上达到变更量刑的目的。”36该原则也是再审有限性在改判标准上的体现。
最高人民法院在重庆会议纪要中，对再审改判标准予以了一定的规范。37我院在此方面也作了较大的努力。38总的来说，民事案件要求达到重大错误程度，才可能再审改判。司法实际中对于“不利变动”问题——即改判与申诉人、再审申请人提出的主张相反的情况，存在诸多争议，尚需进一步调研。
3、刑事改判的特殊性
关于刑事案件的改判，减轻处罚应没有问题，而且启动再审应不受时间限制。在司法实践中，有利于原审被告人或原审上诉人的再审遇到的最大问题是“有错不纠”。大家普遍反映，最大的障碍是再审改判无罪或免予刑事处分的善后工作。刑事再审改判无罪涉及到国家赔偿及当事人的劳动关系甚至职务问题。因此，疏通和理顺善后工作是再审阶段解决问题的主要途径。比如，在司法独立的基础上，人民法院应当可以向政府财政主管部门签发支付文书等。
至于不利于原审被告人或原审上诉人的再审，即再审加重刑罚，却无论在审判实践还是理论上，均为重中之重的问题。《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”从保护被告人的上诉权、给被告人一次救济机会为出发点，确立了上诉不加刑的重要审判原则。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（五）项规定，对二审案件“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。该规定实际是对上诉不加刑原则的削弱，可以说违背了《刑事诉讼法》的立法本意。基于我国人大之下“一府两院”的政治格局，司法机关包括人民检察院和人民法院，人民检察院属于法律监督机关。所以，不少同志认为，除人民检察院抗诉的，或原审自诉人的申诉经审查立案再审的以外，人民法院依职权提起再审的案件，加重原审被告人或原审上诉人刑罚是不合适的。也正是由于上述的认识，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条规定：“再审一般不得加重原审被告人或者原审上诉人刑罚。”而且，不开庭审理的案件，不得加重刑罚，不能到庭参与诉讼的原审被告人或原审上诉人，不得加重其刑罚。39
从比较法角度看，我们应当对“禁止双重危险”原则进行探究。禁止双重危险原则，又称禁止双重追诉原则，是指任何人一经依法定程序被宣告不予追究或者最后判决后，国家不得就同一事实或行为再予以刑事追究或审判，除非再审对被告人有利，或者出现法定的特殊事由。其目的是防止将犯罪嫌疑人、刑事被告人推至双重追究的危险境地。40它与一事不再理原则、禁止第二次审判原则，既判力规则等密切相关。禁止双重危险原则的理论基础是“处罚权耗尽说”和“国家权利行使终了说”。其实践的依据主要是基于司法权的制衡、法院裁判的既判力和对被告人权利的保障。该原则反映到再审中，就要求审判机关对于同一事实或行为，禁止进行两次以上的刑事追诉，以防止受追究者的合法权益及命运因对其不利的诉讼程序反复启动而长期处于不稳定状态，避免原审被告人或原审上诉人受到不公正的对待。从其他国家立法来看，禁止双重危险的例外主要有二：一是对原审被告人的再审；二是原裁判存在违法现象，比如终审裁判采用了不合法的证据或者法官有导致裁判不公正的违法行为。禁止双重危险原则已成为现代各国普遍确立的刑事审判原则。联合国关于《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同罪名再予审判或惩罚。”41我国政府于1998年10月签署了该公约，现虽未经立法机关批准，但必然涉及我国对此条款的保留或修改《刑事诉讼法》。我们认为，我国应转变立法观念，树立惩罚犯罪和保护人权并重之理念，遵循禁止双重危险原则的要求，修改相关法律，确立再审不加刑制度。在取消法院依职权决定再审的权力后，对于原审被告人或原审被上诉人申诉再审的案件不得加重其刑罚，对检察机关抗诉的再审案件，只有出现在原审程序中发生了重要证据错误和鉴定人员、法官有违法犯罪行为作为例外，其他情况一律再审不加刑。
（九）关于审级改造
实践中许多同志认为，再审程序不是一个独立的程序，只是一个准用第一、二审程序的审理。但从比较法的视角，在建立再审之诉42的前提下，再审审理程序应当是一个独立的程序，是与正常审级相平行的程序。再审之诉是当事人应当享有的民事诉权之一，与起诉权、上诉权处于同等地位。比如日本《民事诉讼法》第四编、《刑事诉讼法》第五编均为独立的“再审”编；德国《民事诉讼法》第四编、《刑事诉讼法》第四编均为独立的“再审”编等。不同之处是再审之诉的提起需要满足下列条件：必须是对原审终局裁判提出；必须有法律所规定的法定再审事由；43必须在法律规定的一定期限内提出（如30日）；必须向法律规定的有管辖权的法院提出。再审之诉的理念决定了再审程序作为特殊的救济程序，未经正常的上诉审救济程序审理的案件，不得提起再审之诉。
再审之后是否可以上诉，各国规定不一。我国目前的做法是如果按照第一审程序审理的再审案件，当事人可以提起上诉。在日本，“对于经再审作出的新判决，当事人仍有依管辖裁判所的不同审级而提起上诉的余地”。44可见再审之后可以上诉不仅为中国所特有。