最高院（2013）民申字第876号民事裁定书
违反招投标法订立背离合同实质性内容的施工合同是否有效？施工合同无效，如何确定工程款结算的依据？会议纪要对施工合同约定的逾期竣工违约责任作出了变更，是否有效？开发商出具代垫费用收据，是否可证明施工单位未文明施工？开发商委托第三方施工所支付的工程款，是否属于开发商为施工单位垫付的费用？开发商声称工程出现质量问题，在未通知施工单位的情况下，出具单方面支付业主赔款的收据，施工单位是否应承担赔偿责任？
裁判要旨：
1、关于工程款结算依据的认定问题
1）招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案开发商与施工单位在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。因施工合同违反法律的强制性规定而无效，二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款，并无不当。
2）合同采取要约与承诺的方式订立，招标的法律性质为要约邀请，而投标的法律性质为要约，中标属于承诺。《施工招标文件》第3.1条关于以优惠率形式报价的规定，已由开发商和施工单位通过投标与中标达成合意，共同确认合同价格为工程总造价的优惠率8.5%，该约定对双方当事人具有合同约束力，故投标和中标文件设定的优惠率是双方工程价款的结算依据。开发商关于优惠率只是报价方式、缺乏合同依据的申请再审主张，不应支持。施工单位与另一公司签订的《联合施工协议》与本案不是同一法律关系，不能否定本案施工单位与开发商之间应以招投标文件确定的优惠率来结算工程价款。
3）建设工程案件司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条解释的内容是“黑白合同”的认定问题。由于本案不存在备案的中标合同（白合同），开发商与施工单位签订的施工合同就不属于一般意义上的“黑合同”，故二审判决并未适用建设工程案件司法解释第二十一条的规定来认定施工合同无效，不存在开发商申请再审所主张的适用法律错误的情形。建设工程案件司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定的适用，以按照固定价结算工程价款的合同有效为前提。本案开发商与施工单位签订的施工合同是违反招标投标法强制性规定的无效合同，故本案不应适用建设工程案件司法解释第二十二条的规定。
2、关于施工单位是否应按施工合同的约定承担逾期竣工违约金的问题
施工单位逾期竣工是客观事实。虽然施工合同对逾期竣工的违约责任作出了约定，但2006年12月7日，开发商与施工单位达成了会议纪要，对工程竣工日期和逾期交工违约责任进行了重新约定。该会议纪要第四条约定：“如乙方（施工单位）未按期完工，一次性罚款5万元。”该约定对施工合同约定的逾期竣工违约责任作出了变更，双方当事人并未明确表明对竣工日期调整前施工单位的逾期竣工行为仍要追究违约责任。而且，逾期竣工与工程内容和工程量的变更有关。因此，二审判决依据会议纪要第四条的约定，判令施工单位承担5万元的逾期竣工违约责任，并无不当。开发商要求施工单位按照施工合同的约定承担逾期竣工违约责任，依据不足。
3、关于施工单位是否应承担未文明施工的违约金问题
施工合同虽然约定了未文明施工的违约责任，但对“未文明施工”的标准并未作出明确约定。开发商申请再审时依据8张代垫费用收据主张施工单位未文明施工，该8张收据的内容分别是支付建筑安装公司款项、垃圾运费、人工费以及消防连接费用，其内容不能证明有关款项与涉案工程的施工有关，也不能证明施工单位存在何种未文明施工行为，且在工程竣工验收时，开发商与监理机构均未就文明施工问题提出异议，故二审判决不予支持开发商的该项反诉请求，并无不当。
4、关于施工单位所得工程款是否应扣除开发商为其垫付的286.94万元的问题
1）本案一审法院经双方当事人申请，委托司法鉴定机构对施工单位施工部分的工程造价进行了鉴定，鉴定意见明确标明“不含开发商主张扣除部分造价”。二审判决依据鉴定结论判令开发商支付的工程价款，不包括施工单位未施工部分，开发商主张从施工单位应得工程款中扣除开发商垫付款项，不应支持。而且，开发商委托第三方施工所支付的工程款，不属于开发商为施工单位垫付的费用，不存在代垫费用的返还问题。
2）开发商申请再审提交的8张收据，不能证明其为施工单位垫付31414.56元材料款的事实。一是8张收据的总额与再审申请书所主张的垫付款总额不一致；二是8张收据均是复印件，其内容与该公司在一审提交的用以证明垫付款事实的8张收据不完全一致，真实性不能确定；三是有4张收据的出具时间是2008年，而涉案工程早在2007年3月就已竣工验收，故这4张收据与涉案工程没有关联性；四是另外4张收据中，有2张收据载明的款项是支付垃圾清运费，不是开发商主张的材料款，而另2张收据载明的款项是砖地面人工费和粉刷阳台款，不能证明是与涉案工程有关的费用。因此，开发商关于为施工单位垫付材料款的主张，缺乏证据证明。
3）工程出现质量问题应由开发商通知施工单位进行维修，开发商在未通知施工单位的情况下，单方面出具的支付业主赔款的收据，真实性不能确定，不能据此认定房屋存在质量问题以及施工单位应承担赔偿责任。