一、挂靠不是联营
㈠什么是挂靠
挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费的行为。在这种合作方式中，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理，只是收取相应管理费。“挂靠”一般具有以下几个特点：
1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;
2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;
3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”， 被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
㈡什么是联营
根据《中华人民共和国民法通则》的规定，联营可以分为如下的类型：
第一、法人型联营，这是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间以财物、资金、技术等出资并组成新的经济实体，在具备法人条件，能独立承担民事责任时，经工商行政管理机关核准登记，取得法人资格。
第二、合伙型联营，这是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间共同出资、共同经营，但不具备法人条件。联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。如果依照法律规定或者协议约定负连带责任的，则承担连带责任。
第三、合同型联营，这是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间按照协议约定相互协作但各自独立经营，联营各方的权利义务由联营协议加以约定，各自独立承担民事责任。
㈢挂靠不符合联营的要求
在第一种情况下，要求挂靠者和被挂靠者已经形成股东关系，这不符合挂靠的实际情况。第二种情况要求的是共同投资、共担风险，实际上被挂靠者是不出资的，只收取固定比例的管理费，也不承担项目盈亏风险，因此挂靠也不属于这种情况。第三种情况，这是一种很松散的合作关系，因为各方是彼此独立地经营，实际上也就是普通的合同关系。
二、挂靠的法律风险
㈠承担行政责任。
《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”
建筑法 第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
㈡承担民事责任
1.管理费被没收;
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
2、被挂靠企业与挂靠人一起对建设项目的安全质量承担连带赔偿责任;
(1)、对建设项目本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。
(2)对建设项目造成他人生命、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。这种损失一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。(举例：建工丽江金凯商业广场工程，商住两用，转包给迪庆私人老板，开发商搞庆典，场地上有坑，用层板盖住;由于人太多，层板被踩破，一个女的下坠受伤，开发商赔偿20多万，要扣建工工程款。)
3、被挂靠企业作为法律上的承包主体，对建设项目的对外债务承担法律责任。(举例：某公司的一个案子，也是挂靠工程，被冤枉了240多万;工程在滇池路，挂靠老板自称已和开发商说好了，某公司就与其就签了联营协议;实际操作过程中，挂靠老板在尚未与开发商签约的情况下，就强行进场进行前期施工，桩基、挡墙、围墙等;后被强行驱逐;他就要求某公司给他出具手续起诉甲方，向甲方索要前期工程款;某某公司给他出了工作证、及项目经理的身份证明，配合他以特别授权诉讼代理人的身份去告甲方，这样的官司自然是赢不了的;在这种情况下，挂靠老板倒打一耙，出具了一份购买建材的欠条给他的一个老乡，叫他的老乡来告某公司要钱;某公司输了，现在省检抗诉省高院再审。)
三、挂靠的形式及风险控制
㈠转包型挂靠(单位挂靠)
1.这种挂靠的特点是“直接借用资质”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业挂靠高资质的施工企业。其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同;然后高资质企业将全部工程转包给低资质企业组织施工，高资质企业收取一定比例的管理费。
2.转包合同当然是无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
3.这种挂靠形式，由于挂靠单位直接以自己的名义与除甲方以外的单位联系，一般不会直接给被挂靠企业带来外债的风险。因此，被挂靠企业只要能监控好工程质量，保证工程质量合格，风险相对较小。
㈡内部承包型挂靠(个人挂靠)
1.内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“直接借用资质型”而言，内部承包型”挂靠更具隐蔽性。
2. 这种情况在现实中比较常见，也是对被挂靠企业风险最大的一种经营方式。(举例：建工98年安宁磷化厂工程就是私人挂靠，双方签订是内部承包协议，工程也到顺
利完工了，三方之间结算也于2002年全部完成了;没想到，2007年，也就是差不多10年后，一个民工老板一纸诉状将建工告上法庭，说当初工程欠他4.8万元，还有劳务合同及挂靠老板与建工签订内部承包协议等;这实际上是挂靠老板遗漏的债务，估计后来他不想付了，就把自己手上时内部承包协议给民工老板，叫他直接起诉建工，因为从法律上说，挂靠老板既然是内部承包，其行为是职务行为，建工应该买单。这个案子在盘龙法院开庭，一审倒是胜诉了，但二审败诉了。)
3.内部承包的风险防范。
⑴项目部公章不能交给挂靠者。因为加盖公章的后果是由此产生的债务皆由被挂靠者买单，这对被挂靠单位后患无穷。但挂靠者没有章有时候也不方便开展工作，这个问题我们研究后的解决方式是刻一枚“技术资料专用章”，用于与甲方及监理的一些书面资料往来，比如设计变更、中间验收等资料。对项目部公章则严格管理，建立用章审批制度。
⑵挂靠者不能作为项目经理写入大合同。为避免挂靠者对外恶意负债给被挂靠企业带来的风险，除了上面说的严格管理项目部公章之外，还要注意避免挂靠者对外形成“表见代理”，给被挂靠单位带来风险。所谓的“表见代理”，根据我国新《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。就是说，在实际工作中认可他的项目组织者地位，但在形式上他不能是“项目部经理”。
⑶指定专用账户接受甲方付款。挂靠者一般与甲方关系也熟，经常会直接找甲方领取工程款，超乙方有时候也就默认了。但这样会带来隐患，就是挂靠者会超领应得工程款，在此情况下，乙方由于也不想得罪甲方，导致款项难以追要。(八公司机械化公司就发生了这样的事情，挂靠者虽然未列为项目经理，但被列为管理人员，在工程接近尾声时去甲方领了50万的无记名支票，这笔款他直接进了自己的账。现在公司很着急，因为估计他超领了20多万，而公司既不想得罪甲方，也不想通过打官司把双方挂靠关系曝光。)
⑷代付民工工资。民工工资的支付现在是一个“政治问题”，如果挂靠者发生大规模拖欠民工工资，最终还得由公司来买单。因此，有效监控挂靠者支付农民工工资也非常重要。(五公司大姚项目就发生过这样的事情，挂靠老板春节前拖欠民工工资，导致民工到大姚县政府“闹事”，政府就采取“集中代付”+行政处罚处理此事。最后的结果是公司不但挨了3万元的行政处罚，而且由于政府无力逐一审查，导致“集中代付”的很多领款人是冒领的。而这些最后都得由公司买单，否则工程是验收不了的!)处罚;
⑸代购意外伤害保险。农民工的工伤事件也是挂靠施工的一大风险，一旦发生了工伤事故，如果挂靠老板赔不了，还得由公司来承担责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，在民工还未列入社保的情况下，督促或代为挂靠者给民工购买商业性的伤害保险就显得很重要，当然这部分最终要由挂靠者承担。(总承包部就发生过这样的事情：上班第二天就因为工地上临时围墙倒塌砸伤了一名17岁的民工，导致双腿残疾无法站立。由于不能和老板就赔偿问题达成协议，其家属就把伤者直接背到公司会议室放在椅子上，家属按时给他送盒饭、水，他大小便都在会议室解决，弄得乌烟瘴气。)
㈢劳务分包型挂靠
“劳务分包”型挂靠。这是一种以“合法”的劳务分包形式作掩护的挂靠行为。挂靠人并没有从事建筑活动的主体资格，或者只有劳务分包资质，但却以劳务分包者身份
组织工程施工。由于劳务分包无需甲方同意，因此这种挂靠方式现在开始比较流行。
但是，这实际上是“换汤不换药”，也是非法转包，属于典型的以合法形式掩盖非法目的的合同。劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，仅计取直接费中的人工费以及相应管理费;工程分包(转包)计取的是直接费、措施费、间接费、税金和利润。而挂靠合同的内容不仅仅涉及人工费及相应的管理费，肯定要设计实体工程的内容。
四、结束语
大家都知道工程挂靠是违法的，但在现实中却普遍存在，其本质是挂靠者预备挂靠者优势互补、相互需要。特别是在我国建筑市场竞争还不太规范的情况下，工程挂靠现象必将长期存在。对企业来说“适者生存”是铁律，只有面对现实、认清现实，积极应对，规避风险，才是出路!