【基本情况】
再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：新乡市新星房地产开发有限公司。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：河南省第二建设集团有限公司。
再审申请人新乡市新星房地产开发有限公司(以下简称新星公司)因与被申请人河南省第二建设集团有限公司(以下简称二建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2012)豫法民一终字第159号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
新星公司申请再审称：二审判决将招投标文件作为结算依据缺乏证据证明。1.《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)与招投标文件的内容不一致，应当以合同为依据进行结算。新星公司与二建公司签订的施工合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)第四十六条规定的背离合同实质性内容的其他协议。合同效力高于招投标文件，应作为工程结算的依据。备案是二建公司的义务，不是合同生效条件，本案一审判决以施工合同未经备案为由否定合同效力，有悖于法律。2.招投标文件设定的“优惠率形式招标”只是招标和投标报价的方式，不能作为结算依据。新星公司按合同约定价款再优惠8.5%进行结算，有合同依据。二建公司与另一公司签订的《联合施工协议》证明本案不能以优惠率结算。3.本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程案件司法解释)第二十一条的规定，应适用该司法解释第二十二条的规定。
【法院裁判】
关于工程款结算依据的认定问题
1.招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。因施工合同违反法律的强制性规定而无效，二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款，并无不当。
2.合同采取要约与承诺的方式订立，招标的法律性质为要约邀请，而投标的法律性质为要约，中标属于承诺。《施工招标文件》第3.1条关于以优惠率形式报价的规定，已由新星公司和二建公司通过投标与中标达成合意，共同确认合同价格为工程总造价的优惠率8.5%，该约定对双方当事人具有合同约束力，故投标和中标文件设定的优惠率是双方工程价款的结算依据。新星公司关于优惠率只是报价方式、缺乏合同依据的申请再审主张，不应支持。
3.建设工程案件司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条解释的内容是“黑白合同”的认定问题。由于本案不存在备案的中标合同(白合同)，新星公司与二建公司签订的施工合同就不属于一般意义上的“黑合同”，故二审判决并未适用建设工程案件司法解释第二十一条的规定来认定施工合同无效，不存在新星公司申请再审所主张的适用法律错误的情形。